Súper derechos de inversiones vs endebles derechos humanos / Luis Hallazi

22:33:00


Hace un tiempo que se habla con entusiasmo desmedido sobre el crecimiento económico y las inversiones en nuestro país. Solo para referir a los últimos veinte años, hemos venido escuchando un discurso monocorde por parte del Estado y actores privados sobre la importancia de las inversiones extranjeras y en específico las inversiones en las actividades extractivas. Frases como “atraigamos las inversiones”, “demos confianza y seguridad jurídica a los inversores” son mensajes que han ido sonando y resonando, hasta el punto que ya muchos solo nos remitimos a repetirlos y sacramentarlos. Uno de los resultados es que hemos venido formando y reproduciendo profesionales, obreros, académicas, comerciantes, taxistas o cocineros políticamente conservadores y económicamente neoliberales.

Pero más allá de esas consecuencias, en el afán de hacer más atractivo a nuestro país para las inversiones externas, otorgamos privilegios y derechos a dichos inversionistas. No en vano buscamos por todos los medios captar su atención y resaltar los últimos datos de las calificadoras de riesgos, como los del BSRI[1] queubican al Perú en el segundo lugar en América Latina con menor riesgo para invertir y en la décimo octava ubicación a nivel mundial. Estos datos nos permiten corroborar el tipo de Estado que estamos construyendo; sin embargo no tenemos la menor idea de lo que esto implica. La pregunta sería: ¿cuan preparados estamos para las consecuencias del paraíso de las inversiones?

El papel del Estado receptor de la inversión ha sido generar las condiciones máximas para que opere una arquitectura normativa económica nacional y supranacional que de confianza y “seguridad jurídica”a las inversiones. Esto de manera perfectamente asimétrica puesto que no se trata de garantizar derechos ni bienestar social, si no de generar máxima rentabilidad económica a los inversionistas.

Estudios más detallados pueden certificar que las principales medidas que se dieron en este último par de decenios en el Perú, estaban relacionadas con la liberalización económica y las finanzas[2]. Estos mecanismos políticos y jurídicos que buscan hacer más flexibles y cómodas las inversiones, no solo han operado en nuestro país, sino que viene siendo una política internacional contra los mal llamados países en desarrollo. Es el caso de Ecuador o Bolivia, por referirnos a países con una capacidad crítica al status quo más posicionada. Si bien ni estos países han estado al margen de esas exigencias, sin embargo sus mecanismos de defensa han sido algo más dignos al denunciar estas asimetrías en favor de los derechos de sus ciudadanos.

Los hechos concretos nos refieren que el Estado peruano ha actuado de manera  poco diligente al diseñar normas internas o flexibilizar las normas existentes en favor de la inversión externa de proyecto extractivos, que no significa otra cosa, que en favor de empresas transnacionales con razón social conocida. Para no ir muy lejos, a esa lógica responde el último paquete de normas para “destrabar”la inversión de los proyectos mineros. El  D.S. 054- 2013-PCM establece que la Certificación de Inexistencia de Restos Arqueológicos (CIRA), necesaria para empezar un proyecto extractivo o de infraestructura privada o pública, sea efectuada con mayor celeridad a través del mecanismo jurídico del silencio administrativo positivo. Es decir que el certificado puede ser concedido sin necesidad de una respuesta del Estado después de un tiempo establecido. Otra medida de igual lógica es la recogida en el D.S. 060- 2013-PCM que fija los plazos estipulados para la aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental en un máximo de 100 días[3]; de igual forma podemos agregar las recientes iniciativas para flexibilizar los derechos laborales en el sector privado y público.

Pero vayamos más allá y analicemos cómo se puede, incluso, desconocer los propios actos del Estado en favor de esa arquitectura normativa interna que permite otorgar más beneficios a las empresas transnacionales. Es el caso de la implementación de la Ley 29785, Ley de Consulta Previa y su reglamento diseñados por el propio gobierno peruano y que desde su aprobación a mediados del 2011, aún no se puede aplicar por falta de buena fe, expresada en una voluntad política. Además de la débil institucionalidad el gobierno avizoró que es una norma que obstaculiza las inversiones en proyectos mineros[4] y por tanto intenta desconocer a buena parte de los sujetos de derecho en base a tergiversar la historia propia de nuestros pueblos, los tratados internacionales sobre derechos humanos, e incluso la misma Constitución Política. Todo esto con el fin de facilitar una cartera de proyectos sin precedentes.

En resumen, los resultados confirman esa lógica interna de nuestro Estado: desconocimiento de derechos, flexibilización en normas ambientales y sociales; en definitiva, diseño de mecanismos jurídicos que tranquilicen a los inversionistas extranjeros. Nuestro Estado, y en específico este gobierno, no ha hecho esfuerzo alguno por diversificar su actividades productivas y no seguir dependiendo de los fondos de los impuestos por actividades primario-exportadoras para financiar un tipo de “desarrollo” o “inclusión social”, que también parece estar en piloto automático.

Creando asimetrías externas: Tratados Bilaterales de Inversión, TLC´s y arbitrajes internacionales

No es suficiente con crear las condiciones internas a través de mecanismos políticos y jurídicos para favorecer a las inversiones externas, sino que además es necesario despejar cualquier temor y garantizar un trato que vaya incluso por encima de la jurisdicción nacional. Para eso está el régimen de protección de inversiones, una sub-rama del derecho internacional que ha desafiado la prevalencia de los mismos derechos humanos.

El régimen opera a partir de la firma de “Tratados Bilaterales de Inversión” (TBI’s).  No son muy extensos,  10 páginas como máximo, contienen cláusulas diversas para garantizar la “seguridad jurídica” de las inversiones; clausulas donde el Estado se compromete a no interferir de ningún modo con la inversión, ni a discriminarla por su procedencia externa (Trato Nacional y Nación Favorecida[5]). Otra cláusula o condición del contrato es la denominada expropiación indirecta, la cual es interpretada como una acción del Estado a través de medidas administrativas o legislativas que reduzcan significativamente el valor de la inversión; además para asegurarse otras exigencias que pueda hacer el Estado o la población hay una cláusula que prohíbe nuevos requisitos de desempeño no estipulados. Finalmente, para que todo esto pueda tener sentido, el Estado debe renunciar a la jurisdicción nacional, para que los casos pueden someterse a un tribunal arbitral, como el Centro Internacional de Arbitraje sobre Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), que es parte de una de las cinco instituciones que conforman el Banco Mundial[6].

Entonces conceptos ambiguos estipulados en los TBI’s como “trato justo y equitativo”, “prohibición de requisitos de desempeño”, “trato discriminatorio”, “expropiación directa e indirecta” son interpretados por un tribunal nombrado por el Secretario General del CIADI, cuyos miembros son constituidos ad hoc para cada caso en particular, sin instancia superior e inapelable. Gran parte de los miembros del tribunal trabajan para reconocidos estudios jurídicos internacionales; es el caso de tres grandes despachos: Freshfields (Reino Unido), White & Case (Estados Unidos) y King & Spalding (Estados Unidos), que afirman haber participado en 130 casos de tratados de inversión tan sólo durante 2011[7], muchos de ellos en evidente conflicto de intereses, dado que asesoran a grandes corporaciones.  Según informes del propio organismo, la mayoría de los árbitros provienen de Europa Occidental (46%) o de América del Norte (22%)[8] y paradójicamente son los países en “desarrollo” los que localizan aproximadamente el 94 % de los casos, siendo América del Sur el que mayor porcentaje registra (30%)[9].

Hay que señalar que la competencia del CIADI viene establecida por el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados”, que entró en vigor en 1966. Este organismo registró desde 1972 a 1996 un promedio de dos casos anuales, desde 1997 se incrementó a diez y actualmente ha llegado a 50[10]en total.  Hasta marzo del 2013, había 169 casos inversionista-Estado; de éstos, 60 casos (35.7%) están relacionados con disputas por actividades de petróleo, minería o gas[11].

Los laudos arbitrales están basados en la Convención del CIADI, los TBI’s y los controvertidos Tratados de Libre Comercio TLC´s, donde los miembros del tribunal buscan prioritariamente analizar si el Estado es o no responsable por no haber protegido la inversión de la empresa transnacional, sin observación alguna de respetar los derechos humanos como obligación erga omnes

El peligro de los súper derechos

Con toda esta arquitectura normativa nacional y supranacional el festín está servido. Hay evidencias de que las amenazas de demandas han llevado a abandonar o diluir propuestas de proyectos de ley en relación a salud pública y a la protección del medio ambiente. Es decir, existe la posibilidad de ser demandados por la aplicación de cualquier política pública que ponga en peligro las “expectativas legítimas” de los inversionistas. En su defecto, si quieren seguir adelante con esas reformas deben pagar millones a los inversionistas que se crean perjudicados o aleguen “trato discriminatorio”.

Pero si acaso esto parece estar lejos de la realidad, remitámonos a algunos casos que ya han sido resueltos por el CIADI con millonarias sumas de indemnización a favor de empresas transnacionales y  donde además se utiliza este mecanismo para dejar en claro quién tiene la sartén por el mango.  El caso de Ecuador representa bien esta problemática. La historia empieza en 1992, pero no es hasta el año 2004 que los cinco pueblos indígenas de la amazonia ecuatoriana pueden demandar a Chevron (Caso Lago Agrio[12]) por la contaminación ambiental, daños a la salud pública, contaminación acuífera y vulneración de derechos colectivos. En febrero del 2011 un juez de Lago Agrio, en la provincia de Sucumbios, dicto sentencia condenando a pagar a Chevron una indemnización aproximada de 18 mil millones de dólares, actualmente en etapa de ejecución. En vista de la eminente amenaza de ejecución de la sentencia, Chevron inició un reclamo al amparo del TBI suscrito entre Ecuador y EE.UU. logrando que un tribunal arbitral, el UNCITRAL[13], le imponga una indemnización al Estado ecuatoriano de 19 mil millones de dólares[14].

Como si esto no fuese poco, Ecuador tiene un caso más para corroborar esta lógica: el caso del Pueblo Indígena Kischwa de Sarayaku vs Ecuador, donde la “Corte Interamericana de Derechos Humanos” (CIDH) a través de una sentencia sin precedentes le dio la razón a los pueblos indígenas, obligando a que el Estado tome las previsiones y salvaguarde sus derechos cuando Occidental Petroleum pretenda realizar la exploración y explotación de petróleo en sus territorios. En octubre del 2012, dos meses después de esa histórica sentencia a favor de los pueblos indígenas, el CIADI emitió un laudo arbitral donde Ecuador debería pagar una indemnización de 1, 800 millones de dólares a la empresa Occidental Petroleum basada en el mismo TBI firmado con EE.UU. y bajo la cláusula de “expropiación indirecta”. Ecuador se ha retirado de la Convención del CIADI y además ha denunciado varios TBI’s firmados con distintos países, igualmente como lo hiciera Bolivia y Venezuela en su momento. A pesar de ello, existe la cláusula de sobrevivencia por medio de la cual el Estado de acogida debe seguir otorgando protección a los inversores por diez a 20 años dependiendo de lo establecido en el acuerdo[15]. Otro caso similar lo encontramos en El Salvador, que estableció una moratoria de diez años para las actividades mineras, amparándose en la irreversibilidad de los impactos ambientales que generan. En represalias a dicha medida fue demandado ante el CIADI por dos empresas: la canadiense Pacific Rim Cayman y la estadounidense, Commerce Group, actualmente en proceso de resolución.

Finalmente, desde 1993 hasta la fecha, el Perú tiene firmado 32 TBI[16]y màs de 10 Tratados de Libre Comercio[17], de los que ya se han empezado a derivar serias consecuencias. Actualmente se está difundiendo el caso de “Doe Rum Vs Perú”[18], una empresa irresponsable desde todo punto de vista, con pruebas abrumadoras sobre los desastres ambientales y sociales ocasionados en su proceso extractivo y productivo en la larga historia extractivistadel país. Paradójicamente ha podido demandar al Perú ante el CIADI puesto que cuenta con los súper derechos con que  todo inversionista extranjero es beneficiado.   

No es complejo deducir que es un sistema perverso, ampliamente favorable para las empresas transnacionales, donde a través de tratados se logra eludir las jurisdicciones internas para ser juzgados por tribunales patrimonialistas, bajo valoraciones estrictamente económicas.

Deberíamos recordar que el derecho internacional de los derechos humanos están por encima de cualquier otro derecho, más aun sobre derechos corporativos, los cuales no solo se deben ajustar a los principios rectores de Ruggie[19], ni tampoco pueden reducir las responsabilidades a buenas prácticas o peor aún, buscar que la llamada responsabilidad social corporativa (RSC), sea considera como soft law[20]. Al contrario se debe buscar mayor rigidez en el trato normativo, sometimiento a rendición de cuentas y a normas de transparencia más efectivas para reducir estos privilegios, y al mismo tiempo diseñar mecanismos más efectivos de protección de derechos humanos que tomen en cuenta estas asimetrías.




* Luis Hallazi es abogado, asesor de la Coordinadora Andina de Organizaciones Indígenas-CAOI,  especialista en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid; Postgrado en Ciencia Política y Relaciones Internacionales por la Universidad Autónoma de Madrid, actualmente candidato a doctor por la misma universidad. Contacto: luis.hallazi@gmail.com
[1] The BlackRock Sovereign Risk Index (BSRI, por sus siglas en inglés).
[2] Gonzales de Olarte, Efraín, El neoliberalismo a la peruana: economía política el ajuste estructural, 1990-1997
[3] De Echave, José ¿Agilizando inversiones sin filtros ambientales y sociales? en Cooperacción. http://www.cooperaccion.org.pe/comentario-institucional/iagilizando-inversiones-sin-filtros-ambientales-y-sociales.html
[4] Confiep: Consulta Previa es una trampa para las inversiones, RPP Noticias, 10-05-2013 http://www.rpp.com.pe/2013-05-10-confiep-consulta-previa-es-una-trampa-para-las-inversiones-noticia_593614.html
[5] Ghiotto, Lucina, Argentina y las inversiones extranjeras en Revista ALAI Nº.- 485, mayo 2013, América Latina en Movimiento. http://alainet.org/publica/alai485w.pdf
[6] El Grupo del Banco Mundial está integrado por: El Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF, 186 países miembros), La Asociación Internacional de Fomento (AIF, 169 países miembros), La Corporación Financiera Internacional (CFI, 182 países miembros), El Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI, 175 países miembros)
[7] Publicado en La diaria el 21 de febrero 2013; http://ladiaria.com.uy/articulo/2013/2/que-cobras/
Información obtenida por la reciente publicación de Empresas Transnacionales de América Latina, artículo de Juan Fernández Zubizarereta, Bilbao, Junio 2013
[8] Echaide, Javier, Arbitraje sobre inversiones y derechos humanos: el Caso del derecho al agua, en Revista ALAI Nº.- 485, mayo 2013, América Latina en Movimiento. http://alainet.org/publica/alai485w.pdf           
[13] La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional por sus siglas en ingles.
[15] Olivet, Cecilia, Estados en la cuerda floja cuestionan los tratados de inversión, en Revista ALAI N.- 485 Mayo del 2013.
[16] Pro-Inversión, Acuerdos internacionales de Inversiones Vigentes. http://www.proinversion.gob.pe/0/0/modulos/JER/PlantillaSectorHijo.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=3860
[18] Una reciente publicación da cuenta del caso en detalle. Doe Rum vs Perú Lecciones de una demanda injusta, Josè de Echave y Emma Gómez, mayo del 2013
[19] Informe del Representante Especial del Secretario  General para la cuestión de los derechos humanos y  
las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie http://www.global-business-initiative.org/wp-content/uploads/2012/07/GPs-Spanish.pdf
[20] El término puede ser traducido como "ley blanda" y se refiere a los instrumentos que son cuasi-legales y que no tienen ningún carácter jurídicamente vinculante, o cuyo carácter vinculante es algo "más débil" que la fuerza vinculante de la ley tradicional

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